按以性器以外之其他身體部位進入他人之性器之行為,為刑法所規定之性交,此觀刑法第10條第5項第2款之規定即明,是被告以手指進入甲女之陰道,所為屬性交無疑。

核被告所為,係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪。又兒童及少年福利法第70條第1 項前段固規定:「成年人…故意對兒童及少年犯罪者,加重其刑至二分之一。」,惟該項但書明定:「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者,不在此限」,而刑法第227條第1項之罪係對被害人為未滿14歲之少年所設之特別處罰規定,則被告所犯上開罪名,自無再適用兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑之必要,附此敘明。

又公訴意旨認被告所為係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪,惟被告辯稱案發時甲女並無反抗,其並無以暴力使甲女就範,而證人陳翠芳於本院審判時亦證述:我看見被告與甲女時,甲女並無抵抗被告之動作,且無喊叫或哭泣等語(院卷220、221頁),核與被告所述相合;參以案發時甲女係坐在被告左腿上,姿勢重心並非十分穩固,若甲女有意掙脫被告,被告應難以在未脫去甲女運動褲情形下,順利將右手伸入甲女褲內而為本件犯行,可見被告辯稱未以強暴、脅迫或其他違反甲女意願之方法為本案性交,尚非無據,起訴法條尚有未洽,惟起訴之基本事實同一,本院自得變更起訴法條予以審判。審酌被告為滿足個人私慾,明知甲女僅6歲,心智未成熟,竟對其性交,對甲女身心造成傷害,且犯後藉病否認犯行,未得告訴人乙男之諒解,兼衡其犯罪動機、手段等一切情狀,認檢察官求處有期徒刑7年10月容屬過重,爰量處如主文所示之刑。

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