按以性器以外之其他身體部位進入他人之性器之行為,為刑法所規定之性交,此觀刑法第10條第5項第2款之規定即明,是被告以手指進入甲女之陰道,所為屬性交無疑。

核被告所為,係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪。又兒童及少年福利法第70條第1 項前段固規定:「成年人…故意對兒童及少年犯罪者,加重其刑至二分之一。」,惟該項但書明定:「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者,不在此限」,而刑法第227條第1項之罪係對被害人為未滿14歲之少年所設之特別處罰規定,則被告所犯上開罪名,自無再適用兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑之必要,附此敘明。

又公訴意旨認被告所為係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪,惟被告辯稱案發時甲女並無反抗,其並無以暴力使甲女就範,而證人陳翠芳於本院審判時亦證述:我看見被告與甲女時,甲女並無抵抗被告之動作,且無喊叫或哭泣等語(院卷220、221頁),核與被告所述相合;參以案發時甲女係坐在被告左腿上,姿勢重心並非十分穩固,若甲女有意掙脫被告,被告應難以在未脫去甲女運動褲情形下,順利將右手伸入甲女褲內而為本件犯行,可見被告辯稱未以強暴、脅迫或其他違反甲女意願之方法為本案性交,尚非無據,起訴法條尚有未洽,惟起訴之基本事實同一,本院自得變更起訴法條予以審判。審酌被告為滿足個人私慾,明知甲女僅6歲,心智未成熟,竟對其性交,對甲女身心造成傷害,且犯後藉病否認犯行,未得告訴人乙男之諒解,兼衡其犯罪動機、手段等一切情狀,認檢察官求處有期徒刑7年10月容屬過重,爰量處如主文所示之刑。
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  法官只是涵攝刑法第221條的構成要件,第221條修法時把過去被害人須「至使不能抗拒」的嚴苛要件修正為「違反其意願之方法」,這個要件被批評有點不符合法明確性原則。所以,縱使法條已修正不以類似於第221條所列舉的強暴、脅迫...等列舉構成要件行為相當為必要(最高法院97年第5次刑事庭會議決議參照),但實務上要判斷這麼虛無的概念,通常還是用「至使不能抗拒」這把尺在偷偷衡量著。至於「違反其意願」之解釋,在學界,甘添貴老師主張要限縮解釋,其認為加害人施用之手段仍需相當於強暴、脅迫;林東茂老師則認為行為人之手段不必帶有任何的危險性,只要是如偷襲,可能成立本罪。

  檢察官起訴為刑法第222條第1項第2款強制性交罪,但本罪成立之前提必須成立第221條。所以「強暴、脅迫、....或其他違反其意願之方法」這個構成要件,就是法、檢認知不同的地方。最高法院97年第5次刑事庭會議決議是針對第224條作成,該決議違反學術界通說,因為將造成性騷擾防治法第25條強制觸摸罪形同具文。

  但如果依照體系來看,第221條本該和224條同等看待此構成要件。本案法官對於「強暴、脅迫、....或其他違反其意願之方法」這個構成要件,明顯採學術界通說,必須要有一定的「強制力」表現;若無,則改依照第227條論罪,更何況第227條的立法理由,更強調此乃保護欠缺同意能力之未成年人所由設。但227條的法定刑和第221條的法定刑都是三年以上、十年以下,在檢方無法積極證明「強暴、脅迫、....或其他違反其意願之方法」這個構成要件下,基於罪疑唯輕,判處受非議的刑度,於是才有說那就把第 227條的法定刑修高一點吧~
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