國立政治大學九十五學年度第一學期陳志輝老師《刑法總則》第一次作業

  關於這兩篇通姦是否除罪化的文章,茲將其要點分述如下:

  司法院釋字第554號解釋,解釋文提出:「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎,受憲法制度性保障……性行為之自由與個人之人格有不可分離之關係,固得自主決定是否及與何人發生性行為,惟依憲法第二十二條規定,於不妨害社會秩序公共利益之前提下,始受保障。」而刑法第239條之規定,乃為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要,且為避免限制過嚴,刑法第245條第一項規定通姦罪為告訴乃論,同條第二項經配偶縱容或寬恕者不得告訴,為立法者就維護此基礎的價值判斷,理由書更提出:「以刑罰手段限制有配偶之人與第三人性行為自由,乃不得已之手段。」故並無違憲之虞。

  而葉啟洲法官之釋憲聲請書,乃依據比例原則加以檢討。其理由以為,對婚姻外性行為課以刑罰,侵害人民自由、財產權部分甚為明確,而通姦罪的立法理由,一般以為係法律對於婚姻制度之尊重及對社會善良風俗之維護,但通姦罪之不法內涵是否已達課以刑罰之程度甚值檢討,而施以刑罰對於立法之目的是否達成,本有疑問。以下乃依照葉法官的論點,加以簡述:

一、性自主權之地位

  按憲法第22條規定,性行為之自主權係本條所保障的基本權之一。

二、性自主權與婚姻之關係

  刑事法所能規範者,僅止客觀之行為,而性行為實不能以客觀之行為視之,而以刑罰來追求婚姻之忠實,無異於緣木求魚。而婚姻法上的「貞操義務」或「忠實義務」,僅生私法領域的效力,與刑事責任無直接相關。

三、通姦罪在比例原則上之檢討

  就適當性而論,通姦罪的存在對立法目的毫無幫助,對婚姻大部分具有毀滅的作用,故不符合;而必要性和狹義比例性原則,皆因本刑罰對婚姻或感情關係之維繫無幫助反生相反效果,故皆不符合。

四、非婚生子女之尊嚴與法益

  刑法第239條的刑罰影響者,除雙方配偶及婚姻外第三人之外,亦影響非婚生子女,並將其視為犯罪結果,實為不妥。

  黃榮堅〈論通姦罪的除罪化〉乃依刑法學理的應罰和須罰性做探討。援以德國立法例,1969年以前西德通姦罪存在的原因,乃因西德基本法第六條規定,婚姻及家庭應受國家制度的特別保護,並已有本罪的處罰對於婚姻沒有維護作用反而有害的認知,而通姦罪的保留,理由全然係維護和塑造善良風俗,並宣示國家重視婚姻。而1969年廢除此罪的原因,乃是通姦罪的告訴不少是出自卑劣的動機,讓受苦者去進行報仇,卻對婚姻的維繫毫無幫助,故廢除此法。

  基於上述理念,所謂「善良風俗的塑造與維護」係一空洞的概念,通姦罪的存在對於婚姻的維護並無建樹,施加刑罰的目的是為了讓婚姻更美好,所以必須廢除違反適當性的通姦罪,方可實現本罪所要保護的法益。

  所以,通姦罪具有應罰性,大法官以為符合須罰性,但在實務上釋字554號及學說上黃榮堅文的解釋,基本上不滿足須罰性,因而刑法第239條不符合最後手段原則,應有違憲之虞。

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