悠然芝南山

一、楔子

二、一脈相承的中華法系之傳統特色

三、晚清變法的紛紛擾擾

四、戰後臺灣威權體制下的法律文化

五、附論－解嚴後的臺灣法律文化

六、結語

一、楔子

　　中華法系淵遠流長，考諸古籍，便可了解綦詳。從先秦以降，法制不斷地蓬勃發展，在唐朝時產生了粲然大備的《唐律》，之後迄至晚清修律變法以前的《清律》，大抵一脈相承。閱讀了黃源盛老師《法律繼受與近代中國法》後，對於中華法系的傳統特色有了概要式的理解，至於繼受歐陸泰西良法之後，晚清修律所誕生的「混血兒」諸法，雖然因為清鼎顛覆而幾近「胎死腹中」，但隨著民國肇建後法規範的迫切亟需性，又再度「還魂」而來，最後跟著國民政府播遷來臺，使得繼受外國法後的中華法律文化，繼續在島國臺灣蓬勃發展。但礙於戒嚴統治，許多法律所要彰顯的特色與價值，解嚴之後才得以全面實施；更由於法律與道德的分道揚鑣之趨勢，特別是「刑法」，許多蘊含著中華傳統特色的「倫常條款」，也逐漸有除罪化的問題。故此，本文將發表筆者對於中華法律傳統文化的觀察，以及對於晚清修律變法的體認，兼評《法律繼受與近代中國法》乙書；之後，再從傳統中華法律文化出發，檢視臺灣戰後戒嚴時期之法律文化，並附論解嚴後迄今的法律文化觀察，用以收結全文。筆者希望能用簡短的一篇文章，略古詳今地呈現出數千年來中華法律文化跨越時空的滄桑歷史。

二、一脈相承的中華法系之傳統特色

（一）概說

　　拜讀了《法律繼受與近代中國法》，本書雖抽離自氏著之《中國傳統法制與思想》後半部，前半部另分為《漢唐法制的當代詮釋》，但僅得此次評論的《法律繼受與近代中國法》乙書，即可嗅出傳統中華法系之特色，茲於下方略述。

　　中華法系是當今法制史研究分類中，一個不能遺忘的要角，西元1904年日本學者穗積陳重的分類，即把「中華法系」和「羅馬法系」、「盎格魯撒克遜法系」、「印度法系」和「伊斯蘭法系」，合稱「五大法系」。只是，賦有傳統中國濃厚文化特色的中華法系，在晚清繼受歐陸法系之後，產生了莫大之改變。而因此，當今世界所稱的「法系」，也僅稱「歐陸法系」、「英美法系」與「伊斯蘭法系」三大系統，而不把「中華法系」與之並列了。

　　縱使繼受歐陸法系後，中華法系不再風光。可是，舊有的法律文化，在多次修律之中，仍隱隱約約地隱藏在六法全書的部分法條中，雖然傳統的內容大多消失殆盡，但精神在法律與道德逐漸解離的今日，仍未消失，此部分嗣後文再述。

（二）傳統中華法律文化的特徵

　　依據氏著的《法律繼受與近代中國法》，該書第一章〈中國法律文化的傳統與蛻變〉即開宗明義地指出中華法律文化的四大特徵，分別是（一）天人感通的法律基礎理論；（二）以刑為主的法典編纂體例；（三）以家族、倫理為本位的實質法律精神；（四）父母官型的訴訟觀與訴訟結構。而上述四大特徵，也隨著晚清遭受西潮衝擊，產生了「化學變化」，分別是：（一）由天人感通到人文實證；（二）由以刑為主到六法體例；（三）由家族、倫理本位到個人、權利本位；（四）由父母官型訴訟到競技型訴訟。這些當今社會的法文化特徵，藉由閱讀此章之後，對於數千年以來的中華法律文化，可以有個清晰的架構在腦海之中，真是令人倍感「法喜充滿」！

　　所謂「天人感通」，講求的是人與自然的整合。氏著探討此特徵時，特別從思想淵源開始探討，並引證古籍，可以看見作者不僅在「法學」、「法史學」學有專精外，對於「哲學」、「文學」亦多有研究，令人讚嘆作者的博學多聞。所謂傳統中國的「天」概念，在中國哲學的探討中，是一個值得探討的課題。高高在上的「天」，如何與「人」發生關係？根據幼時所讀的《三字經》云：「三才者，天地人。三光者，日月星。」其中的「三才」[1]，「天」乃萬物賴以生存的空間，包括日月星辰運轉不息，四季更替而不亂，晝夜寒暑都有一定的次序；「地」係指萬物藉以生長的地理條件和各種物產；「人」則是萬物之靈，要順天地化育萬物。故此，便可推知「天」與「人」的關係是多麼密切。

　　中國古代「天」之觀念，作為一個原始觀念看，本以指「人格神」；孔子後，人文精神日漸透顯，在儒學中，人格神已喪失重要性。但由於習慣之殘留，孔子及其他先秦儒者仍然時時提到「天」，其中孟子更常說「天」，但已有不同。[2]到了周代，可以從《詩經》裡面，發現除了「人格天」的概念外，更發展出可以接觸到的「形上天」。如〈周頌‧清廟之什‧維天之命〉：「維天之命，於穆不已。於乎不顯，文王之德之純。」這裡的「天之命」，即是天之法則及方向，即所謂「天道」。由這幾句詩觀之，已由一般「天意」觀念轉為「天道」觀念；「天意」代表「人格天」，「天道」代表形上實體，亦即「無意願性」之「形上天」。[3]到了漢代，董仲舒實本於陰陽家言，言「天人相與」之論，主張則天為政，刑罰要順乎天時。雖然後代學者，對於漢代喜言讖緯、災異視為退化之學，但考諸中華法律文化時，若無此類思想，實難想像「秋冬行刑」制等理論究竟何在？此類宇宙觀的思想，更讓「天道」觀念深植民心，討罪用刑，立法制典，都必須本乎此而行，不僅賦予專制政權的正當性，更讓傳統中國的法秩序，得以一貫相承數千年。

　　中國長達數千年的帝制，經濟形態為農業社會，為鞏固政權，「諸法合體，民刑不分」，為了維護社會秩序，刑法特別發達。受儒家思想影響，「禮」的觀念為政教之本，儒家的「仁」、「義」、「禮」又是一貫，「義」乃作「正當」解，在專制政權底下，重「義」輕「利」，於是乎民事法無法發達。在繼受歐陸法之後，而民商法日益發達的今日，實在難以想像：如果現代社會只有「刑法」，會是什麼模樣？小小的民事問題就以「刑罰伺候」，真是恐怖到無以復加。

　　在當代男女平權，「法律之前人人平等」為核心價值的時代，難以想像古人為何遭受那麼多的不平等？原來，這就是家族、倫理本位所造成的現象，在當時，受傳統禮教思想之影響，「君君，臣臣，父父，子子」，各有各的本分要盡，在專制政權下，只強調是否順乎禮；至於「平等」思想，在禮教的大帽子下，幾乎奄奄一息，未見其有具體影響。

　　至於「父母官型訴訟」，舊時有「申明亭」，今日有「調解委員會」，即便已改採「競技型訴訟」為主的當代，仍可看見舊時思想的殘留。「訟則終凶」的思想，仍普遍存在於社會當中，許多人對於法院可說是「敬謝不敏」。在訴訟形態方面，這是中華法律文化四大特徵內，「古今並存」最多的一個特徵，甚至可以說是唯一一個「兼容古今」的特徵，在我看來，這不失為一件好事，畢竟這個社會有太多紛爭，為了要維護整個社會秩序的和諧，「訟案」必生不窮；但是，若一再地往法院遞狀，不僅勞民傷財，更是耗時甚久，往往會產生「持來的正義，不是正義」等語，故小型的民事糾紛，在「兩造有意坐下來好好談判」的前提之下，則可藉由「調解委員會」的管道，加以定紛止爭，這就是父母官型訴訟當代詮釋後的具體實益。

　　綜上所述，可以發現當代法律即便是繼受歐陸法系，但身為「混血兒」，仍有傳統中華法律文化的特色蘊含其中。尤其代表著傳統禮教思想的「倫常條款」，當今還存在於六法全書內，在法律與道德逐漸分道揚鑣之際，這是一個值得探討的課題，茲於下節論述之。

三、晚清變法的紛紛擾擾

（一）概說

　　晚清末年，清廷大權旁落，列強將中國視為肥羊，為利益渡海而來，在中國的軫域內盡情瓜分，連中國的司法權，都成為列強的俎上肉，中國人的顏面，可謂丟失喪盡。為了撤廢領事裁判權，晚清的修律變法，使得中華法系得以終結。學者稱為「中國法制近代化之父」的沈家本銜命修律，把西潮的先進思想，東漸到我國法律。作者是研究沈家本的大家，所以信手拈來，都蘊含著沈家本的精神，在《法律繼受與近代中國法》等相關著作裡，展現出一個胸懷古今中外的賢者形象，讓讀者發現，原來當代臺灣的法治社會，就是由沈家本渠等之法理派傳入的進步思想而使然。學法至此，有如尋根溯源後，找到了當代現行法律的「源頭活水」而欣喜不已；讀者閱讀氏著之後，能夠探悉當時的禮法爭議，又不禁再度法喜充滿。

　　晚清修律之際，改革與保守兩派相爭不下，所謂的「法理派」與「禮教派」，多次以自己的立場，論爭不已，以下，便針對兩派爭執不斷的幾個議題，作一簡單陳述，以便見其梗概。

（二）「通姦罪」的歸趨

　　「無夫姦」的論爭，在晚清修律期間可是辯難猛烈。勞乃宣代表著傳統的禮教派，基於中國傳統社會賴以生存的根基為女德，而「無夫姦」的行為會引起家族的羞憤，以致於社會的不安，故強烈地要求把「無夫姦」編入治罪條文；而法理派則基於（一）此事非法律所能為力，應歸屬禮教、輿論的範疇；（二）習慣為任意法所採，刑法為強制法，不應有習慣者從習慣之文；（三）法律非道德，無夫姦乃道德家之言，道德事項不宜規定於法律之中；（四）情慾自由，非可強抑。故不主張把「無夫姦」編入為罪。

　　結果換了時空，現在已經不在討論「無夫姦」到底要不要編入為罪，而開始在探討「通姦罪」到底要不要除罪化的問題，中華法律文化跳躍時空後，又可能跨出嶄新的一步了。百年前的禮教派，應該是作夢也想不到吧？

（三）「倫常條款」的存廢問題

　　法律和道德逐漸分離，但在我國法律之中的「倫常條款」，仍蘊含兩者。例如中華民國刑法第272條、280條、281條、295條、303條、324條，就有針對「身分」不同，而加重其法定刑度，這些法律都是涉及和侵害直系血親尊親屬有關的犯罪，顯示我國的孝道思想，縱使法體改為西律，仍以「混血兒」的形式，出現在我國的六法全書之中。

　　晚清修律變法，和此節緊密相關者，如「子孫違反教令」的問題。在法理派認為，基於教育理由，應當除罪化，施以感化教育，這和當今對於青少年犯罪的處置方式十分相近；至於禮教派，則搬出了中國傳統浩典，認為如果除罪，將「大拂民情」，而且感化院要廣設不太容易。最後，由法理派獲勝。

　　在法律與道德逐漸分道揚鑣之際，我國法律之中現存的倫常條款，或許有刪除的可能，但或許是刪了之後得不到太多的掌聲，所以仍繼續存在。在晚清時的論爭是為了捍衛傳統價值觀和革新的辯難，今日有關此等身分犯，為了捍衛傳統概念而保留的聲音日漸薄弱，反而或許是為了「立法利益」的需要性，而不見刪除，這應該就是不同時代的立法者，背後的立法與修法動機不同所導致的吧！

四、戰後臺灣威權體制下的法律文化

　　「戰後」係指1945年8月15日日本投降起，而所謂「戰後初期」，則是從日本投降，直到1949年年底國民政府播遷來台的這段時間。筆者曾因應本校的通識課程要求，特別針對「戰後初期」的民主運動做了一些考察，所以本段將以我所熟悉的「四六事件」[4]為要角，談論一下戰後臺灣威權體制下的法律文化。

　　「戰後初期」這是二十世紀以來，兩岸唯一融合未分裂的階段。回歸祖國懷抱的臺灣居民，在受夠了日本殖民統治的剝削以後，期待著不凡的新生活。而臺灣的學運，也並非要等到解嚴之後才大鳴大放，所以在此期間發生的「四六事件」，正是臺灣學運史上首開盛大規模先河的明證。不過當時的政府旋即以「高壓統治」澆熄了這波學運的火苗。

　　民國三十六年底（1947.12.25）行憲以後，不久便因應共黨興起，而進入戒嚴時期。1949年，國民政府撤退來臺；5月19日，陳誠依戒嚴法發佈「臺灣省戒嚴令」，展開臺灣長達三十八年的戒嚴。這三十八年來，憲法所保障的人權，許多部分蒙上灰塵，「棄之高閣」；凡是扯上「政治」問題，若有挑戰威權之虞，下場不是「悽慘」，就是「難堪」一語可以概括形容。

　　當時，雖然不比傳統中國「朕即法律」的專擅獨斷，但是當局採用的「合法」形式加以「拘捕」，不過是一種「巧立名目」、「掩耳盜鈴」的手段而已。例如1960年的雷震案，是年10月8日下午宣判前，上午11時，蔣介石總統召集副總統等人在總統府內召開極機密會議，商討處理雷震案的方式。當時有甲、乙、丙三個腹案，經由會議在場人員分析利弊得失之後，蔣總統採取乙案，並做出「雷之刑期不得少於10年」、「覆判不能變更初審判決」等指示，而當時的軍事審判法第160條規定：「軍事法庭獨立行使審判權，不受任何干涉。」所以前面所述這個極機密會議，是個沒有法律依據的行為，故雷震因而入獄，是在政治力量的介入下，以「合法」的手段來「依法處置」的犧牲者，這些在解嚴後的當下，實在是難以想像。[5]

　　在日據時期，是以一套以明治憲法為最高規範，由法律、敕令、律令、府令等等各種法規集合而成的「日治臺灣法體制」，戰後初期則是以中華民國憲法為最高規範，由法律、條例、命令、乃至於國民黨的決議等等各種法規範集合而成的「中華民國法體制」[6]，臺灣的地位從「殖民地」、「中華民國的一省」，到解嚴前的「中華民國在臺灣」（雖是解嚴後的用語，但同樣適用於1949年底後的臺灣），究竟在法律文化上，有多大長進？根據蔣介石總統自己的說法，「臺灣光復以來，司法並無進步，甚至比日據時代還要不如」[7]，所以戰後初期的法律文化，以臺灣這個島內的法制史來說，可謂是「原地踏（退）步」。

　　沒有太大長進的戰後臺灣威權體制下的法律文化，「白色恐怖」甚囂塵上，但在國民政府還沒有撤退來臺之前，「四六事件」可謂是吹起了恐怖的號角聲。

　　「四六事件」肇因於1949年3月20日晚上9點15分左右，台大法學院一年級學生何景岳和師範學院博物系學生李元勳，共乘一輛腳踏車，經過大安橋附近時，被中山路（一說中正東路）員警謝延長以違反交通規則攔下，雙方發生衝突，兩名學生被揍了幾下，並於10點左右押往台北市第四警察分局（大安分局）拘押。大約11點10分得到消息的師院學生，集合兩三百人，沿途唱歌前往營救。或許迫於學生的壓力下，第四分局局長林修瑜立即將何、李釋放，兩名學生雖被釋放，但學生要求警察總局局長出面向學生道歉未果，於是3月21日，師院及台大的學生1000多人上街遊行抗議警察暴行。

　　但是當局旋即認為：「台灣社會運動的過程之中，類似『學潮』的發生，尚以這次為濫觴，以毫無社會運動基礎的學生，決不可能發生如此有條不紊地大規模的學潮，從這製造學潮的方式來看，它的發展演變過程，完全與大陸上中共的手法相同。」[8]於是4月5日清明節[9]，陳誠下令的逮捕行動[10]展開，之後臺灣的學生運動就在威權統治下失去了活力，一直等到解嚴後才復興。

　　兩條和「白色恐怖」密切相關的條例，所以有論者[11]以為「四六事件」是臺灣50年代「白色恐怖」的濫觴，實乃信論。在繼受歐陸良法之後，因為戒嚴，泰半條文所彰顯的法律價值皆隱而不顯，這是在享受自由與民主的當代，必須痛定思痛加以省視的過往辛酸史。

五、附論－解嚴後的臺灣法律文化

　　沈家本渠等引進進步的法律思想，生活在當代的臺灣因而擁有民主與自由的法秩序，因此我們可謂是「前人種樹，後人乘涼」的受惠者。假如沒有晚清修律變法的這些草案，民國成立以來的倉促立法，若無所本，將何去何從？從沈氏的胸懷古今中外得知，對於當代的法律文化的歸趨要如何思索？黃源盛先生認為：「解決中國法文化乃至於台灣法文化的危機，想要完全在中國的古聖經義或傳統倫常禮教中去尋找，是不夠的；必須敞開大門，匯納世界其他先進法律文化，注入非華人社會法文化的精神，加以比較、選擇和吸納，而截長補短，才能產生新的法律文化。」[12]從沈家本變法的經驗來說，確是如此。

　　當今的法律文化，雖然在憲法之下，擁有高度的民主性。但是政黨惡鬥，尤其是執政者為求特定目的，無視法律的存在，即擅改行政命令，以「合法」的手段來「依法行政」[13]，「為所欲為」，這和戒嚴時期常用的手段並無二致，實屬「法治國」的憾事。希望將來的政府，能夠確實依照法律的精神來「依法行政」，塑造正常的法律文化，這樣子我們的國家，才是一個真正民主自由的法治國家。

六、結語

　　《史記》有曰：「不知來，視諸往。」歷史是前車之鑑，揆諸史實，可以有許多新的發現。我國法律從上古至今，雖然當今法律的面貌和舊時法律差異可謂「南轅北轍」，但一些傳統的思想，迄今仍綿延不斷，這代表著傳統精神的延續，也是央央大國歷史文化下不朽的結晶。

　　本文既然名為「兼評」，但才疏學淺，實難對於此書寫出別有創見的建議。「恆星式」的書籍，有宏觀的視野，也有微觀的細膩，的確忠誠地展現出《法律繼受與近代中國法》的樣貌。書中沒有刻意打壓禮教派，也沒有刻意捧揚法理派，在自然而然的情形下，讓讀者藉由兩派的文本，得出「他們為何會這樣主張」的想法，並且能以一種兼容並蓄的折衷態度，盱衡這些歷史故實的滄桑。

　　若要吹毛求疵，真的只有囿於是論文集，難免有重複的地方；再者如錯字，如第205頁的「愷」切，應為「剴」字之誤，諸如此類小疵，並不掩瑜。

　　總而言之，中華法律文化雖有歷經時空的滄桑，飄揚到島國臺灣，但整體而言，仍是不斷地向上進步，這些果實，都是構築在無數功臣的肩膀之上。

[2] 參見勞思光，《新編中國哲學史》（一），頁75，三民書局，2004年。

[3] 參見勞思光，《新編中國哲學史》（一），頁77以下，三民書局，2004年。

[4] 詳參王奕晟，〈戰後初期學運悲歌——以一九四九年四六事件為例〉，未出版，2007年11月，網路版：http://lotusvast.myweb.hinet.net/files/1949.pdf。（最後造訪日期：2008年1月2日）

[5] 詳參蘇瑞鏘，〈雷震案與人權侵害——以人身自由與言論自由為中心〉，發表於雷震與民主人權系列座談會（三）「雷震與自由人權」座談會之會議手冊，頁22，2007年12月9日。

[6] 參見王泰升，〈臺灣戰後初期的政權轉替與法律體系的承接（一九四五至一九四九）〉，頁87以下，臺大法學論叢第二十九卷第一期，民國88年。

[7] 八十年代出版社編輯部，《自由中國選輯2：司法獨立》，頁107。

[8] 裴可權《台共叛亂及覆亡經過紀實》，1986年5月，商務出版。

[9] 當時的清明節並不放假，當局摸清學生一放假就東奔西走的習慣，為了逮捕要捕捉的目標，故師院張貼佈告：「清明節放假一天」。

[10] 逮捕行動的負責人是警總副司令彭孟緝。

[11] 藍博洲，〈《天未亮》後記〉，藍博洲，《天未亮：追憶一九四九年四六事件（師院部分）》（臺中市：晨星發行，民國89年初版），頁397。以及遠流台灣館編著，《台灣史小事典》（台北：遠流，2000），頁168。

[12] 《法律繼受與近代中國法》，頁40。

[13] 例如「大中至正」門事件，教育部在「國立中正紀念堂管理處組織條例」未變更或廢止前，遽行更名為「臺灣民主紀念館」；又為拆匾、改字以「正名」，要求文建會更改「暫定古蹟條件及程序辦法」與「古蹟指定及廢止審查辦法」，搶走北市府對於暫定古蹟的管轄權，違反「文化資產保存法」的立法精神。