悠然芝南山

楔子

　　這學期我與嘉萱同學所共同負責的，乃是笞刑的議題1，此源遠流長之身體刑，竟在近代法制社會上尚且扮演著重要的角色，甚至目前仍有國家採取此制度以懲罰犯罪，更有論者主張要把該制度重新引進國內以改善治安。前開論述形成的背景原因，在在值得詳加探討。究竟，在繼受歐陸法思想後之我國，大法官更屢次引進德國基本法「人性尊嚴」（Menschenwuerde）之概念，使得人民得以成為真正之主體而非客體，笞刑之引進與否，即可做更為深刻的論述；今年11月28日的報告末尾的討論，曾針對新加坡鞭刑制度是否引進我國，援引當時內政部長張博雅與陳新民教授的論點2，稍加析辨引進與否之利弊得失，今日再延續該問題討論，故本文將以「笞刑與人性尊嚴」為題，將「笞刑」置於「人性尊嚴」層次，再延伸分析，並分享這學期之學習心得。
人性尊嚴簡介

　　我國憲法雖無明文規定「人性尊嚴」之字樣，惟多數學者3引用德國基本法第一條第一項：「人性尊嚴不可褻瀆。尊重並保護此尊嚴乃是國家公權力的義務。」作為憲法保障基本權利之理論與依據。大法官解釋與增修憲法條文4，也肯認「人性尊嚴」不可侵犯，乃是「先於國家」之自然法的固有法理，而普遍為現代文明國家之憲法規範所確認者。5

　　人性尊嚴與德國哲學家康德之人性觀有密切關聯，康德認為人類與其他動物不同之處在於，人類具有智慧以實踐理性，並根據個人信仰與意志而行動。因人類本身即為一道德主體，是自己的主人，而非受制於他人。康德此種看法，將中世紀以來人類受上帝支配的觀念予以解放，認為每個人都是具有意志平等之人，必須受平等地尊敬與對待，人作為理性而存在，人的本身即是目的，而非手段，故不能被當作工具，這是人的絕對價值。康德此種「以人作為目的」的人性觀，對人性尊嚴的觀念有著極為深遠的影響。他以人類的理性本質，強調人性尊嚴的「道德上自治」。若將康德之人性尊嚴運用於國家社會中，則國家是為人民之意願而存在，非人民是因國家之意願而存在。6

　　「人性尊嚴」首要意涵在於肯認每一個人均為自主、自決的獨立個體。每一個人均代表一個具體存在的意義體、生命體。每一個人均應有各自維護自己尊嚴的權利；每一個人在社會共同生活中均享有一定的社會價值，有權主張受到充分的尊重。人性尊嚴之積極性定義，即人之所以為人，乃基於其心智；這種心智使其有能力自非人的本質脫離，並基於自己的決定去意識自我、決定自我及形成自我。7

　　因此，人不得基於成就他人的目的而被利用，尤其不能被貶抑為純粹受國家行為支配的客體而根本地損及人的主體性，此即有名的、德國聯邦憲法法院引用之「客體公式」（Objektformel），乃人性尊嚴之消極性定義。可是此一公式的缺點十分明顯，簡而言之，就是太不確定，援用者就何謂「具體的個人被貶為客體、純粹的手段或是可任意替代人物」，仍然無法突破各說各話的困境。8

　　彭鳳至大法官在釋字第588號解釋之一部協同意見書中，援引德國學者則自歷史角度整理出來典型侵犯人性尊嚴的態樣，分析有以下情形9：

－使人為奴役；農奴制度（Leibeigenschaft）；歧視，對被歧視者剝奪其作為人之地位及生命權；買賣婦女及兒童－大規模侵害人類的平等

－酷刑（Folter）；秘密地或以強暴方式進行以研究或生殖為目的的藥物控制；洗腦（Gehirnwäsche）；以迷幻藥（Wahrheitsdrogen）或催眠術使人的意志崩潰；有組織計畫性地侮辱或貶抑-大規模對身體或精神之同一性及完整性進行侵害

－剝奪最低生活水準；放任（Verkommenlassen）處於無助狀態；剝奪個人對國家之需求與依賴得以付諸實現的任何可能性-大規模的忽略國家對個人應負之社會國與法治國責任。

　　但除了前述這些社會上有共識違反人性尊嚴的情事外，很多沒有共識的事情依然無法徹底擺脫各說各話的窘況，正好也突顯出人性尊嚴只是一種「價值判斷」，動輒援引人性尊嚴來作為非難某行為的正當妥適性之依據，也僅是一種「道德偏好」的展現而已。

　　尤其，立法者與行政者雖是藉由「主權在民」的選舉模式直接或間接取得權力，但也僅代表相對多數選民的意見，甚至根本僅是自己的意見而已，而這些人士，都是由社會上的菁英所集結而成的。以精英模式來說，法律是少數統治精英的價值偏好，而少數精英的價值偏好也許離群眾的法感情有著一段距離。例如，受過法學院訓練的立法精英也許基於人性尊嚴、人命無價的觀點，反對死刑的存在，並推動廢除死刑制度，但普羅階級（群眾）說不定還是希望亂世用重典的。10是故，任何行為的背後都有人性尊嚴的考量，但動輒以此概念來作為非難的工具，又陷於各說各話。所以我國立憲並未和曾遭受納粹政權荼毒的德國一樣，把這個價值明文於憲法之中，應不算是漏列，而係考量到如此窘況，而認為不必予以明文化。

　　但人性尊嚴這個價值不能因為易限於各說各話，而在必要時捨之不用，否則易有因噎廢食之虞。我國大法官在憲法增修條文未明文「人格尊嚴」之前，即在釋憲文中多次使用「尊嚴」一詞，但當時大法官的使用習慣，並非將「尊嚴」一詞直接聯繫到人格或人的本性之中，而是始終將「尊嚴」一詞，連結到國家權力自身的高權作用，以及整體憲法秩序對此國家高權作用的相關規制之上，如釋字第71號：「如公務員於公餘兼任外籍機構臨時工作者，祇須其工作與本職之性質或尊嚴有妨礙者。」11

　　而前開這些論述，自釋字第342號（1994年）後即不再援用，取而代之者，則是憲法增修條文所規定的人格尊嚴，嗣後大法官並在憲法解釋中提到「人性尊嚴」的概念。大法官將人格尊嚴與人性尊嚴轉化成嚴格的法律概念，甚至因此視為具有基本權利的性格。大法官並發展出一套階層化的尊嚴論述，第一個層面是人的尊嚴，指的是人之所以為人、屬於人的本性或本質上的人性尊嚴。國家對此人性尊嚴，有絕對保護的必要。第二個層面則是屬於個人在現實生活世界中，得以根據自己的自由能力，特別是根據自己所享有的各種自由權利，所開展出在人格具體發展上的人格尊嚴。依據蘇俊雄大法官在釋字第372號解釋協同（含部分不同）意見書中，認為第一層面者不僅是一種「先於國家」、且為「人類生存具有一定之天賦固有權利」，更是一種「至上之價值觀念，有受國家『優先保護』之地位」；而第二層面者，和其他自由權利一樣，在必要時，國家權力仍可在法律保留下特別加以限制，而有憲法第23條比例原則之適用。12

　　所以，笞刑的引進與否，就必須在前開脈絡下加以省思，必須置於第一還是第二層面，仍有待於眾人的價值判斷，無法一概而論。


身體刑與人性尊嚴：以笞刑為例

　　笞刑（鞭刑）和酷刑並無法劃上等號，但對以自由刑、財產刑作為刑罰之主要制裁手段的現代國家而言，身體刑仍無法抹滅野蠻的批評。在論述身體刑是否野蠻之前，先稍予論述比身體刑更甚的生命刑。

　　特別在廢除死刑的國度，身體刑已是殊難想像者。而死刑尚存的國度，行刑時亦包括人性考量，力求保留死刑犯最後一絲尊嚴，例如這學期10月17日我們參觀土城看守所刑場的經驗，從其中的「最後法庭」、「地藏王菩薩」、「最後一餐」、「麻醉」等措施，其中的意蘊皆和人性尊嚴脫不了勾。或許也只有當槍響那一剎那，死刑犯才例外的成為客體。

　　倘以「應報觀念」的一般預防觀念加以思考，當被害人所受的苦楚，或許遠大於死刑犯最後受槍決的一記槍響時，縱使廢除死刑乃國際趨勢，但我國民情仍無法接受廢除死刑，也是可想而知的。惟民國93年後，我國就未再執行死刑，目前有十二個死刑犯定讞，還有四十幾個尚在訴訟中。竊以為還是儘早執行罷了，那十二位判刑定讞的死囚，現在的生活絕對沒有比死還快活多少，但國際聯盟團體等等的壓力，似乎反而要讓這些人「好好的活」，雖然某一程度捍衛了「人性尊嚴」，但換個角度想，他們就是要犯人「活著接受良心的譴責」，繼續的在獄中贖罪，如果這些人認為死亡要比活著還要有尊嚴，這又造成另外一個難解的問題。

　　但以身體刑之笞刑，來作為降低犯罪率之利器，是否妥適，則有再多加細辨的地方，臺灣在日治時期即有笞刑是否引進之正反想法。

　　在林璀瑤（註1）的論文中，臺灣日治時期引進笞刑與廢除笞刑時，都有關於「野蠻」的思辨，1902年5月24日後藤新平撰寫〈笞刑設置之議〉，對於「野蠻」的批評，後藤是如此回應的：

　　　世俗聽說要施行笞刑，雖有人說笞刑乃野蠻之特別刑罰，如今日施行會毀損文明體面，徒然招致歐美先進的譏笑，此乃過度崇尚歐美文明，連其糟粕也心醉之。將臺灣的文化水準與日本人一視同仁，可說是不知因時因地之差異。

由後藤的話語，為引進笞刑，認為歐美先進「廢除身體刑」不過只是「糟粕」而已，他細膩的從日本近現代史中攫取經驗，而企圖摸索出最適合殖民地的法律規章，歐美先進「廢除身體刑」背後的「人性尊嚴」，也就無暇多思索了，世俗要怎麼說，他似乎也不在乎。

　　到了殖民後期，1920年12月12日臺灣總督府法務部長長尾景德於《台灣日日新報》發表〈笞刑廢止〉一文，他的理由是：

　　　廢除臺灣的笞刑，即使對財政不利，但無論如何就世界思潮來說，只要違反時代思潮，其政策必定受到社會的攻擊，因此笞刑終於決定要廢除。

到這裡，國際的人道思潮又再度浮出水面，人性尊嚴的考慮，大於必要的財政考量，或許在無數次的激盪之後，廢止了不合時代思潮的笞刑，這應是正確的選擇。


新加坡鞭刑制度簡介

一、世界各國制度

　　鞭刑制度源自於英國，新加坡繼承英國法律體制，而於獨立後沿用英國鞭刑制度，惟英國於1948年國會通過刑法修正案正式廢止鞭刑制度後，現今世界上僅有17個國家實施類似鞭刑，其中東南亞國家，只有馬來西亞與新加坡，其餘多為回教國家（巴基斯坦、阿富汗、伊朗、沙烏地阿拉伯、阿拉伯聯合大公國、葉門等）。而回教國家之所以存在鞭刑制度，應與回教「以牙還牙，以眼還眼」之教義有關，盱衡世界之立法例，90%以上之國家並未採取鞭刑，實係鞭刑手段過於殘酷之故。

二、新加坡鞭刑執行況狀

　　新加坡在執行鞭刑時強調殺雞儆猴之功效，執行時雖未公開行刑，但每次執行時以三鞭為限，待傷勢復元後（至少三個月），方繼續執行；並且行刑前須經醫生做健康檢查，行刑過程倘犯人不能承受時，也會中止鞭刑，鞭刑後的疤痕，將終生留在身上，形成一個永遠無法抹滅的烙印，足見鞭刑殘酷與不人道。

我國是否引進鞭刑制度之探討

一、鞭刑與治安之關係

　　我國每於社會治安敗壞，輿論即歸咎刑罰不夠嚴格13，一再陷入「治亂世用重典」之迷思中，殊不知新加坡治安良好，實係人民守法觀念深厚，執行人員「律出必行」之執法態度所致。再觀諸鄰近之日本，雖未引進鞭刑，其治安亦為世人所盛讚，其原因與新加坡相同，在於人民之守法觀念堅強與執行人員之執法確實有關。如將新加坡之治安良好，歸功於鞭刑制度使然，似與事實不符。

　　目前解決治安之道，唯有政府加強執法能力，檢、警人員應落實執法態度，重大刑案迅速破案、迅速偵結，並速審速結，始能使犯罪者不能亦無法心存僥倖。

二、我國是否有引進鞭刑必要

　　就刑法學而言，以矯正刑取代應報刑，為現代刑罰趨勢，鞭刑為專制時期刑罰報復主義下的產物，實不宜存今日之刑法法典中。況我國以人權立國，尤其為落實人權保障之理念，政府最近擬將於民國34年已簽署之聯合國「經濟社會與文化權利國際公約」及「公民權利及政治權利國際公約」送請立法院審議，使國際人權法典國內法化，而「公民權利及政治權利國際公約」第7條規定「任何人不得施以酷刑或予以殘忍、不仁道或侮辱之處遇或懲罰。」如冒然引進鞭刑，不僅與上開公約之精神相扞挌，更與我國以人權立國之政策有悖，應屬不宜。


結語

　　本文將笞刑置於人性尊嚴層次觀察，更發現人性尊嚴之廣泛，絕非三言兩組足以帶過，故不得不於前面多加引述。但「廢除死刑」和「引進笞刑」兩件事，前者多數民意是反對的，後者是多數民意贊同的，但若置於人性尊嚴之情況下，和民意則易相反，改成前者是價值正確的，後者則相反。但無論如何，加強社會的犯罪防治，以求更臻人性尊嚴的境界，才是最重要的。⊕

* 國立政治大學中國文學系四年級，學號94101079。

1 參林璀瑤，異法地域之鞭：日治時期笞刑處分之研究（1904-1921），國立臺灣師範大歷史學系碩士論文，2006年6月。

2 參陳新民，亂世用重典？－談新加坡的鞭刑，民國90年7月，網址：http://old.npf.org.tw/monthly/00105/theme-118.htm（最後拜訪日期：97年12月18日）

3 有關案例，參李念祖，憲法原理與基本人權論，三民，2002年10月， 268頁以下。

4 憲法增修條文第10條（基本國策）第6項第1句：「國家應維護婦女之人格尊嚴」，自釋字第372號解釋後，「人性尊嚴」或「人格尊嚴」則經常被大法官援引在解釋文、理由書或意見書之中，詳細介紹參釋字第五八八號解釋彭鳳至大法官一部協同（含一部不同）意見書，民國94年1月。

5 參釋字第三七二號解釋蘇俊雄大法官協同（含部分不同）意見書，民國84年2月。

6 參法治斌、董保城，憲法新論，元照，2006年3月3版， 203-205頁。

7 參蔡維音，德國基本法第一條「人性尊嚴」規定之探討，憲政時代，第18卷第1期， 39頁。

8 參釋字第五八八號解釋彭鳳至大法官一部協同（含一部不同）意見書，民國94年1月。

9 參閱Pieroth/ Schlink, Grundrechte, Staatsrecht II, § 7 III, Rn. 361.

10 參陳朝建，談台灣新公法學派之建構—以法律政策的憲法論證為例，發表於2004銘傳大學公共事務學系暨研究所學術研討會，台北：銘傳大學公共事務學系暨研究所出版，2004年3月12日。

11 詳參江玉林，人性尊嚴與人格尊嚴—大法官解釋中有關尊嚴論述的分析，月旦法學教室，第20期，2004年6月， 116頁以下、117頁。

12 詳參注11文，118-120頁。

13 目前仍有立法委員以民眾支持鞭刑為理由，於其網站上讓民眾連署，參薛凌服務網，網址：http://webhost3.ly.gov.tw/11069/html/modules/tinyd01/index.php?id=21（最後拜訪日期：97年12月19日）