悠然芝南山

按以性器以外之其他身體部位進入他人之性器之行為，為刑法所規定之性交，此觀刑法第10條第5項第2款之規定即明，是被告以手指進入甲女之陰道，所為屬性交無疑。

核被告所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪。又兒童及少年福利法第70條第1 項前段固規定：「成年人…故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一。」，惟該項但書明定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，而刑法第227條第1項之罪係對被害人為未滿14歲之少年所設之特別處罰規定，則被告所犯上開罪名，自無再適用兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑之必要，附此敘明。

又公訴意旨認被告所為係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，惟被告辯稱案發時甲女並無反抗，其並無以暴力使甲女就範，而證人陳翠芳於本院審判時亦證述：我看見被告與甲女時，甲女並無抵抗被告之動作，且無喊叫或哭泣等語（院卷220、221頁），核與被告所述相合；參以案發時甲女係坐在被告左腿上，姿勢重心並非十分穩固，若甲女有意掙脫被告，被告應難以在未脫去甲女運動褲情形下，順利將右手伸入甲女褲內而為本件犯行，可見被告辯稱未以強暴、脅迫或其他違反甲女意願之方法為本案性交，尚非無據，起訴法條尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更起訴法條予以審判。審酌被告為滿足個人私慾，明知甲女僅6歲，心智未成熟，竟對其性交，對甲女身心造成傷害，且犯後藉病否認犯行，未得告訴人乙男之諒解，兼衡其犯罪動機、手段等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑7年10月容屬過重，爰量處如主文所示之刑。

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　　法官只是涵攝刑法第221條的構成要件，第221條修法時把過去被害人須「至使不能抗拒」的嚴苛要件修正為「違反其意願之方法」，這個要件被批評有點不符合法明確性原則。所以，縱使法條已修正不以類似於第221條所列舉的強暴、脅迫...等列舉構成要件行為相當為必要（最高法院97年第5次刑事庭會議決議參照），但實務上要判斷這麼虛無的概念，通常還是用「至使不能抗拒」這把尺在偷偷衡量著。至於「違反其意願」之解釋，在學界，甘添貴老師主張要限縮解釋，其認為加害人施用之手段仍需相當於強暴、脅迫；林東茂老師則認為行為人之手段不必帶有任何的危險性，只要是如偷襲，可能成立本罪。

　　檢察官起訴為刑法第222條第1項第2款強制性交罪，但本罪成立之前提必須成立第221條。所以「強暴、脅迫、....或其他違反其意願之方法」這個構成要件，就是法、檢認知不同的地方。最高法院97年第5次刑事庭會議決議是針對第224條作成，該決議違反學術界通說，因為將造成性騷擾防治法第25條強制觸摸罪形同具文。

　　但如果依照體系來看，第221條本該和224條同等看待此構成要件。本案法官對於「強暴、脅迫、....或其他違反其意願之方法」這個構成要件，明顯採學術界通說，必須要有一定的「強制力」表現；若無，則改依照第227條論罪，更何況第227條的立法理由，更強調此乃保護欠缺同意能力之未成年人所由設。但227條的法定刑和第221條的法定刑都是三年以上、十年以下，在檢方無法積極證明「強暴、脅迫、....或其他違反其意願之方法」這個構成要件下，基於罪疑唯輕，判處受非議的刑度，於是才有說那就把第 227條的法定刑修高一點吧～